涉虚拟货币刑事案件的亲身经历、合规及辩护思路

三、涉案财产的管辖、收费、涉案财产及处理情况

——专业办理虚拟货币刑事案件及合规辩护思考

张望红：金融犯罪案件辩护律师、刑事匠人精品辩护团队创始律师

【编者按】本文为张望红律师2022年11月30日关于典型案例分享宝典的讲座，略有删节。

亲爱的朋友们：

2019年以来，刑工匠精品辩护团共办理了两起虚拟货币犯罪案件，其中一起先定性为诈骗1000万元以上犯罪，后改为非法获取计算机信息系统数据罪，以及钟某某顺利取保候审。 另一起案件被认定为集资诈骗罪。 在此过程中，团队还进行了深入的案例研究。 非常感谢田帅律师团队的组织安排。 今天结合这两个案件，谈谈办理同类案件中的主要辩护要点、相关罪名以及辩护中应注意的几个问题。

一、管辖权

如果虚拟货币交易平台在境外，则不会成为我国刑法规制的障碍。

1、受国内法律法规禁止影响，一般虚拟货币交易平台在境外。

前述两宗亲办案，一日本平台。 另一个也是在海外平台，客户自己名下的虚拟货币在事发前被冻结在荷兰交易所。

2.境外平台不构成中国法律管辖障碍，并不代表该平台不受中国刑法管辖。

如果律师接到涉及刑事指控的案件，在向主管机关报案时，必须对管辖权问题有准确的认识。

此外，管辖权问题也适用于相关去中心化发行平台的刑事合规业务。 因此，不应将境外平台作为刑事豁免的制度设计。

三、管辖的法律依据

根据我国《刑法》关于管辖权的规定，平台在下列情形下仍存在刑事法律风险：

第一，根据《刑法》第六条关于属地管辖的规定，营业场所在境内或者犯罪结果发生地在境内的，我国刑法适用申请;

第二，如果平台的管理者是中国国籍，根据刑法第七条属人管辖权的规定，可以适用我国刑法；

三、如使用平台的客户为中国国籍，根据《刑法》第八条的保护和管辖规定，可适用我国刑法。

4、vpn用户及平台接入的犯罪风险

在判断用户国籍的问题上，平台不得简单地以国内互联网不通作为平台不对国内用户开放的证据。 一般来说，在司法实践中，经营者都需要履行尽职调查义务。 对于从事区块链业务的运营商来说，判断用户是否使用VPN登录是非常简单的。 因此，如果平台上确实有大量用户在使用VPN，那么运营商至少在主观上是有间接意图的。

部分区块链平台不直接从事虚拟货币运营，仅提供平台接口，无法逃避刑事责任。 也就是说，不直接运营项目的平台，也可能因提供接口而被认定为违法犯罪活动的共犯。

二、虚拟货币犯罪与常见财物犯罪的异同点

财产是虚拟货币的一个有争议的话题。 近日，北京市三一检察院副检察长领衔的一篇文章《非法窃取比特币的犯罪资格》与刘洋律师的《关于“非法窃取比特币的刑事资格”的建议》截然相反的观点，引起群友争执。 大关注。 在我看来，重点在于能否从普通财产犯罪的角度来分析虚拟货币犯罪。

亲手办案，分享你的看法：

（一）2020年接手钟XX电子币诈骗案，涉案金额1300余万元。

为什么它被认为是骗局？

案情简要了解：钟某某等4人合谋发行电子币，投资20万余元，声称共计发行1万枚，首日发行4000枚，并不再发行。 存放在他们钱包中的所有虚拟货币都将收到以电子硬币结算的利息。 13小时内，他的钱包里存入了价值约1300万元的稳定币、浮币等虚拟货币。 为激励他人，钟某某投资300余万，自己购买电子币。 后因投诉，荷兰交易所冻结了价值约200万元的虚拟货币，钟某某等人也将52%的货币返还给“存w”。 约900万人民币。

了解案情后可以发现，侦查机关之所以以诈骗罪立案，是基于对涉财案件定罪的一般思路。

会上，钟某某向我表示，他自己在发行的电子币上投入了300多万，看没人愿意存，决定把钱包里的币据为己有。 他表示，自己的行为应认定为挪用公款，愿意归还所有被挪用的虚拟货币。

钟某某的辩护当然有虚假陈述的成分，但他的思路也遵循了一般财产犯罪的认定标准。

两次会后，我们就去和侦查人员进行沟通，向检察院提交了不批准逮捕的法律意见书。 在法律意见书中，我们采用了排除法：

1、非法占有目的发生在占有托管虚拟货币之后的，不构成欺诈。

2、认定为贪污罪的，属于自诉案件。 如果钟某某愿意归还所有虚拟币，可能不会以犯罪论处。

3、认定犯罪嫌疑人为诈骗存在实际困难：

a 本案涉及的区块链在电子证据无痕化方面存在实际困难。

b. 4名涉案人员中，只有钟某某被绳之以法，被协助技术方与案犯相同，均在逃或失联。

C。 行为人非法占有目的形成时间客观上难以确定。

以上是基于对侦查人员犯罪思维的认可的辩护。

4.非法支付业务可能构成非法经营罪。 但钟某某发行的是虚拟货币，收入也是虚拟货币，不涉及资金往来，不构成非法经营。

5、不批准逮捕钟某某有利于减少被害人的损失

钟某某归案后，能够如实供述，愿意认罪认罚，并主动退还被害人遭受的全部损失。

考虑到受害人损失的恢复，可以责令其限期归还虚拟货币，以消除社会危害。 相反，如果钟某某继续被拘留，其账户中的虚拟货币可能会贬值，受害人的利益将全部受损。

6.定性问题

团队结合案件检索发现，案发地的同类案件大多被认定为非刑事案件。

辩护效果：钟某某被判无罪，成功取保候审。

（二）刑事案件中虚拟货币的实体判断

2020年，孙某某卷入一起虚拟货币ICO集资诈骗案，即首次发行区块链货币或数字货币。 其中，可以发现涉虚拟货币犯罪存在多重罪名重叠，以及穿透审查原则在刑法认定中的运用。

在处理此案的过程中，我们发现，2017年底，相关部门密集出台相关法律法规，表明加强虚拟货币管控措施。

2017年8月至2018年1月，半年内集中出台多项法律法规：

（一）2017年8月24日，国务院法制办印发《关于处理非法集资行为的规定（征求意见稿）》，规定对非法集资行为构成犯罪的，依法进行行政查处。发行虚拟货币筹集资金。

（二）2017年9月4日，中国人民银行等七部委发布《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《公告》）。 禁止代币发行融资活动。

（三）2018年1月12日，中国互联网金融协会发布《关于防范变相ICO活动的风险提​​示》。

（四）2018年1月17日，央行营业管理部发布《关于开展支付业务非法交易行为自查整改的通知》。

（二）明确涉及虚拟货币的非法集资行为

主要辩护意见：孙某某作为朋友，在皮某成立一家以虚拟货币为主业的公司后，介绍了王某某等运营和区块链技术方面的专业人士。 他的妹妹也出资购买了涉案产品。 购买的产品没有完全收回投资。

办案启示：

1.对于仅作为非法集资投资金额背景计算标准的虚拟货币，虚拟货币只是噱头或幌子，实质是非法集资诈骗的，依法追究刑事责任非法集资。

2、虚拟货币罪的实质判断：虚拟货币的作用——货币交易，不收取现金。 而那些以虚拟货币为媒介，实际募集资金并以此为依据计算返利的，则涉嫌非法集资[①]。

（三）虚拟货币财产的判断

法律秩序是审判涉及虚拟货币的刑事案件的根本依据。

一、解释权

《非法窃取比特币的犯罪资格认定》认为，在不同的时间点，对非法窃取比特币的认定应该有所区别。 它基于以下内容：

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月4日施行）发布后，最高人民法院法官参与2014年《人民司法（适用）》第15期起草《解释》，发表文章《审理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释与适用》，介绍了解释的背景和主要内容释义将游戏虚拟货币等虚拟财产列为盗窃罪的犯罪对象。

通过搜索我还发现，2009年文化部和商务部联合发布的《关于加强网络游戏虚拟货币管理的通知》对网络游戏虚拟货币进行了定义。 由企业发行，游戏用户使用法币直接或间接按一定比例购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录的形式存储在网络游戏运营公司提供的服务器中，代表一种虚拟交易工具具体数字单位。

二、专家学者讲解

陈兴亮教授和张铭凯教授都明确支持虚拟货币具有财产属性。

其中，张明凯教授在《法学》2015年第5期发表文章《非法取得虚拟财产的行为本质》。陈兴亮的《盗窃虚拟财产行为的质性研究》，发表于《刑事法理学》个案”。

三、法律法规

中华人民共和国刑法修正案（七） 最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件适用法律若干问题的解释 最高人民法院最高人民检察院关于办理刑事案件适用法律若干问题的解释。 血统证实了虚拟货币属性的定性。

四、典型案例

蒋洪磊、钟崇良非法获取计算机信息系统数据。 一审大连市甘井子区法院和二审大连市中级人民法院均认定并维持盗窃罪。 事情发生在2014年，辽宁省高级人民法院改判再审。

高院改判要点：本案检察机关于2014年11月5日对二审被告人提起公诉时比特币金融诈骗立案标准，《中华人民共和国刑法修正案（七）》、 《最高人民法院、最高人民检察院关于处理危害计算机信息问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理系统安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 《处理盗窃罪刑事案件法》已经实施，故原审第二被告人的行为应认定为非法获取计算机信息系统数据罪，不应构成盗窃罪，故应纠正原判错误.

5、个人理解

原则：系统把握，并作出符合法律规定的系统解释。

假设出现盗取数字人民币的情况，必然会受到严密的保护。

反思：网络游戏中的虚拟货币、比特币等虚拟货币的财产属性在实践中不被认可，导致评估变现和损失统计困难。 从整体判断来看，应该确定它们的基本属性仍然是电磁数据。 否则，认定其财产属性难免会造成社会价值判断的混乱。

从本质上讲，法律就是通过设定权利和义务来指导人的行为，从而在人与人之间形成权利义务的对应关系（即法律关系），从而将人的行为纳入一个统一的体系。 以实现法律对社会生活的调整。 因此，作为法人，我们有义务确保法律规定的权利和义务能够通过司法权的行使得以实现，从而实现法律对社会的调节功能。

正是由于其无监督、匿名、不可控的特点，对虚拟货币财产属性的认定，会带来法律秩序的混乱，甚至冲击金融管理秩序。 在当前金融管理趋严的背景下，虚拟货币不受法律严格保护而成为主流比特币金融诈骗立案标准，也得到越来越多的实际案例支持。

正如辽宁省高院在对原蒋洪磊、钟崇良非法获取计算机信息系统数据案的再审裁定书中所述：

“按照罪刑法定原则，自2009年2月28日起，将网络游戏中非法窃取虚拟财产的行为定性为非法获取计算机信息系统数据罪；最迟最高人民法院而最高人民检察院将在《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》出台后，将此类行为也认定为非法获取计算机信息系统数据罪。本次认定为不仅符合国家行政机关对网络虚拟财产的界定和监管，确保网络虚拟财产不影响实体经济金融秩序，也符合最高法院对盗窃罪犯罪客体的认定。人民法院和最高人民检察院，以实现国家行政管理与司法审判的统一。”

三、虚拟货币涉及的犯罪及涉案财物的处理

一、常见收费

集资诈骗、诈骗、盗窃、非法获取计算机系统数据犯罪、传销犯罪[②]。

据2020年9月查询，涉及虚拟货币犯罪的122起不起诉案件和73起判决书发现，除1起被认定为不吸纳外，其余均被认定为组织、领导传销犯罪。

2、非法经营风险

需要注意的是，非法经营也可能构成犯罪。

例如：《中华人民共和国刑法》第225条第3款规定，平台未取得金融许可证，非法从事资金支付结算业务，可能构成非法经营罪。

结合《最高人民法院、最高人民检察院关于审理非法从事资金支付结算业务和非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，非法从事资金支付结算业务的定罪数额为非法经营额。 500万元以上或者违法所得数额10万元以上的。

3.属性处理和计算的区别

一种。 不同的定罪决定了涉案财物的处理方式不同：追回或返还。

法律：非法所得——追回； 受害人的合法财产——返还。

非法集资，包括集资诈骗和不吸纳，涉案财物一般需要返还。

传销、非法侵入计算机系统等犯罪行为需要追回并上缴国库。

法律规定：刑法第六十四条规定，对于犯罪分子违法所得的财物，一律追缴或者责令退还；构成犯罪的，依法追缴。 及时返还被害人的合法财产； 没收违禁品和作案用的个人财物。

辽宁省高级人民法院再审，将盗窃虚拟货币罪改判为无罪判决。 对涉案财产的部分判决理由是：

对于网络游戏的虚拟货币，有关部门的规定将其定义为“电磁记录”，即计算机数据，只能在发行人提供的规定范围内、规定时间内兑换网络游戏服务。公司，不能用于支付或购买实物。 产品或交换其他公司的任何产品和服务，严禁非法倒卖。

根据国家行政管理有关规定，将合法取得的网络游戏虚拟货币倒卖的，应当没收所得，更何况二被告人非法取得并倒卖。

如果将本案违法所得认定为被害单位的合法财产，则等于承认网络游戏中的虚拟财产作为不动产受到保护，实际上是变相承认虚拟财产与虚拟财产之间的逆向交换关系。和法定货币。 这不仅违背了国家对网络游戏虚拟财产的管理，也违背了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的精神。 .

而且，对于被盗的网络游戏虚拟货币，网络游戏开发公司也具备追回的技术手段和能力。

因此，涉案违法所得不应返还给受害单位腾讯，而应追回。 因此，原判将二审被告追回的违法所得及违法所得购买的商品折价退还给被害单位的做法，属于适用法律错误，应当予以纠正。

b. 再投资分为自愿再投资、强制再投资和变现再投资三种不同情况。

“自愿再投资与公诉机关扣减的强制再投资性质相似，两种现金币均未成为被告人实际能够拥有和使用的现金，因此，自愿再投资资金不应认定为被告人的实际违法行为。”收入。但是，如果已经变现的利润再次以现金重新投资，则不应扣除。” ——余守生、梁宁等。组织、领导传销活动罪一审判决书[株洲县人民法院（2018）湘0221刑初90号]。

[①] 2013年12月3日，中国人民银行等五部委《关于防范比特币金融风险的通知》（以下简称《2013年通知》）规定，“比特币不存在中心化发行主体，限额、无限地域限制、匿名等四大特点的使用。 比特币虽然被称为“货币”，但并没有真正的意义，因为它不是货币当局发行的，不具有法定补偿和强制货币等货币属性。 从本质上讲，比特币应该是一种特定的虚拟商品，不具有与货币同等的法律地位，不能也不应该作为货币在市场上流通。

[②]卢某红组织、领导传销活动罪一审判决【贺州市八步区人民法院（2018）桂1102刑初11号】：卢某红请求参与投资等经营活动在 MBI 虚拟货币中。 参与者通过购买M币等方式获得资格，并按一定顺序形成等级，以直接或间接开发人员的数量作为报酬或返利的依据，引诱参与者继续开发其他人参与。 王旭军、胡成林等人组织、领导传销活动一审判决书【株洲县人民法院（2018）湘0221刑初3号】

王旭军、胡成林、何默琼以购买虚拟货币逐步升值为名，以会员形式推广Onecoin，要求参与者通过购买激活码激活账户，获得会员资格，形成等级按照一定顺序，直接或间接开发人员的数量作为报酬或返利的依据，引诱参与者继续开发他人参与